從“每夫”和“海天”聊一下商標(biāo)近似判斷之難
最常見的問題是這樣：“每夫”和“海天”是不是近似商標(biāo)？
但這樣問是不準(zhǔn)確的，“每夫”和“海天”僅是商標(biāo)標(biāo)志，標(biāo)志本身并不是商標(biāo)，標(biāo)志和商品結(jié)合在一起才是商標(biāo)。商標(biāo)近似的問題產(chǎn)生于具體的商品或服務(wù)基礎(chǔ)上。如果不提商品，應(yīng)該這么問：“每夫”和“海天”是不是近似標(biāo)志？我認(rèn)為不是，畢竟僅看字面意義來說，字不一樣，含義也不一樣。
完整的應(yīng)該這樣問：“每夫”和“海天”在調(diào)味品上是否構(gòu)成近似商標(biāo)？關(guān)于這個問題的答案，存在分歧，商標(biāo)局認(rèn)為不是，法院認(rèn)為是。
下面這一段說理來自于北京市高級人民法院的判決書（需要說明的是五個在先引證商標(biāo)的主要識別部分都是漢字“海天”，指定商品有所不同）。
商標(biāo)近似是指商標(biāo)的文字字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源存在某種特定聯(lián)系。判斷兩商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)公眾對商標(biāo)的一般識別和對文字、圖形等商標(biāo)組成部分的理解進(jìn)行，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、商標(biāo)申請注冊意圖、商標(biāo)使用情況等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。本案中，訴爭商標(biāo)由漢字“每夫”構(gòu)成。引證商標(biāo)一由漢字“海天”、英文字母“HT”及圖案構(gòu)成，引證商標(biāo)三由漢字“海天”、英文字母“HAITIAN”構(gòu)成，引證商標(biāo)五由漢字“海天”及圖形構(gòu)成，其中漢字“海天”所占比例較大，系三個引證商標(biāo)的顯著識別文字。訴爭商標(biāo)的漢字“每夫”與三個引證商標(biāo)的顯著識別文字“海天”相比較，雖然在含義上有所區(qū)別，但是“每”系“海”的右半字體結(jié)構(gòu)，“夫”比“天”僅在上字體上部多出一撇，因此在字形及整體外觀上較為相近，相關(guān)公眾在隔離比對狀態(tài)下施以一般注意力難以區(qū)分，故構(gòu)成近似標(biāo)志。根據(jù)在案證據(jù)，引證商標(biāo)一、三、五經(jīng)過在醬油等商品上的長期使用，具有較高知名度，引證商標(biāo)三曾經(jīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、三、五若共同使用在同一種或類似商品上，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)或者認(rèn)為商品來源之間存在特定的聯(lián)系。因此，本案宜認(rèn)定訴爭商標(biāo)在除“面包；冰淇淋”以外的商品上與引證商標(biāo)一、三、五分別構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，與引證商標(biāo)二、四分別未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。
在這段論述中，法院既認(rèn)為“每夫”和“海天”構(gòu)成近似標(biāo)志，也認(rèn)為二者在調(diào)味品等商品上構(gòu)成近似商標(biāo)。
我個人則認(rèn)為“每夫”和“海天”未構(gòu)成近似標(biāo)志，但在“海天”商標(biāo)在調(diào)味品上有較高知識度的前提下，可以認(rèn)定在調(diào)味品等商品上構(gòu)成近似商標(biāo)。
在一個具體案件中，不同的人對商標(biāo)近似的判斷出現(xiàn)了不同的認(rèn)知，而且誰都說服不了誰，誰的都有一定道理。這并是說商標(biāo)近似判斷是隨意的，而是因?yàn)樯虡?biāo)作為市場中動態(tài)使用的商業(yè)標(biāo)志，不可能用僵硬的標(biāo)準(zhǔn)來審理具體案件。在不同情境下，不同的價值觀指導(dǎo)下，不同的在案證據(jù)基礎(chǔ)上，就會出現(xiàn)認(rèn)知分歧的現(xiàn)象。這也是商標(biāo)問題難點(diǎn)所在。
那么當(dāng)事人遇到案件后怎么辦呢？當(dāng)然是讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，在提供足夠證據(jù)的同時，盡可能走完所有法律救濟(jì)程序，直白說就是該復(fù)審就復(fù)審，該訴訟就訴訟。來源：張?jiān)旅返纳虡?biāo)文
