顯著性——商標的本質要求
2009年中央電視臺春節(jié)聯歡晚會上，趙本山、小沈陽等表演的小品“不差錢”紅遍全國各地，其中趙本山的那句“不差錢”在給人捧腹之余，也讓人看到了商機。同年2月份，遼寧省鐵嶺龍升農產品有限公司將“不差錢 BU CHA QIAN”作為商標申請注冊在第29類花生醬、咸菜、腌制蔬菜、蔬菜罐頭等商品上。2012年2月17日，國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）作出駁回決定，對申請商標的注冊申請予以駁回。對此，法院認為“不差錢”的本意就是“不缺錢”的意思，作為被公眾廣為熟知的民間日常用語，申請注冊在指定商品上，顯著性較弱，相關公眾不易將其識別為商標，據此判決維持商評委的決定。
此外，對于“愛就在你身邊及圖”申請注冊在第29類肉等商品上、“嫡傳”申請注冊在第33類燒酒等商品上、“來倆份”申請注冊在第39類觀光旅游等服務上，法院也均認為屬于因缺乏顯著性而不能獲得注冊的情形。
顯著性是商標的本質要求，直接反映出商標產生的目的，即通過相應的標識區(qū)分不同商品或服務的提供者，從而使消費者能通過商標對商品的質量等特征進行判斷。從某種程度講，“顯著性”與“足以區(qū)分不同商品或服務的提供者”含義基本一致。針對商標的顯著性問題，我國現行商標法在第九條中做了原則性的規(guī)定，在第十一條和第十二條中分別做了具體規(guī)定。
商標不具有顯著性主要分為以下兩種情況：
首先，商標與指定使用的商品或服務聯系過于緊密，導致其在指定使用的商品或服務上不具有顯著性。判斷商標是否與指定使用的商品或服務聯系過于緊密，從而不具有顯著性，主要考慮以下兩方面的因素：一方面，商標對于商品或服務的質量、功能等特點進行直接描述，但是不包括間接描述的情況；另一方面，采用整體判斷原則，即商標使用了常用的表達方式表達了商標或服務的特點，但是不包括經過特殊處理的表達方式。
其次，商標標識本身無論使用在任何商品或服務上均不具有顯著性。商標標識本身不具有顯著性，通常是因為過于簡單或過于復雜的文字、圖形構成，使得消費者難以將其作為商標予以識別，從而起不到商標應有的識別功能。
是不是顯著性較弱的商標都不得作為商標使用？我國現行商標法第十一條第二款給出了答案：顯著性較弱的商標可以通過使用獲得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊使用。也就是說本來不具備顯著性的標志通過長期作為商標使用而被相關市場認同為具有區(qū)別商品或服務來源的能力或者特性。如：“American standard”商標經過長期使用，相關公眾不會將其認定為美國的生產制造標準，而是具體的產品提供者。反之，商標作為一件標識，相關公眾對其顯著性的認識亦不是一成不變的，在某些情況下，商標的顯著性亦會由于衍變?yōu)橥ㄓ妹Q等情況而喪失顯著性，如“優(yōu)盤”商標。
申請何種商標進行注冊是申請人自由意志選擇的結果，顯著性較弱所帶來的不利后果自然由其承擔。故申請人應當充分重視商標顯著性的重要意義，避免過度引用公有領域詞語、標識，堅持原創(chuàng)設計，并正確使用自己的商標。
（作者作者： 劉炫孜 單位：北京市第一中級人民法院）
